Передача споров иностранных инвесторов по контрактам на недропользование в международный арбитраж
Раушан Жазыкбаева, Партнер юридической фирмы «Эквитас»
Специфика споров, вытекающих из контрактов на недропользование, заключается в том, что одной из сторон спора является государство (уполномоченный государственный орган). Передача спора, вытекающего из такого контракта, в суды общей юрисдикции Казахстана означала бы высокую вероятность давления государства на судей, а потому крайне нежелательна для инвесторов-недропользователей.
В данной статье мы хотели бы рассмотреть некоторые вопросы арбитражного разрешения споров, связанных с контрактами на недропользование. В первую очередь проанализировать возможность применения к этим спорам порядка разрешения инвестиционных споров, который предусмотрен Законом «Об иностранных инвестициях»1, затем исследовать вопрос об исключительной юрисдикции казахстанских судов в отношении инвестиционных споров, и в заключение рассмотреть некоторые аспекты исполнения решений международного арбитража на территории Казахстана.
1 Закон Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 г.
I. Разрешение инвестиционных споров по Закону Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях»
Отнесение споров по контрактам на недропользование к инвестиционным спорам
Закон «Об иностранных инвестициях» определяет в качестве инвестиционного спора любой спор между иностранным инвестором и Республикой Казахстан в лице уполномоченных государственных органов, возникающий в связи с иностранными инвестициями (статья 1).
Поскольку все контракты на недропользование заключаются между недропользователем – иностранным инвестором и компетентным органом Республики Казахстан, то споры по ним могли бы бесспорно подпадать под понятие «инвестиционные споры». Однако, для отнесения споров по контрактам на недропользование к инвестиционным необходимо также признание инвестиций по таким контрактам иностранными инвестициями. До внесения в Закон «Об иностранных инвестициях» изменений от 2 августа 1999 г., понятие иностранных инвестиций включало в себя любые инвестиции, произведенные иностранным инвестором.
После внесения изменений изменилось и понятие инвестиций. В настоящее время оно охватывает лишь инвестиции, осуществляемые в форме участия в уставном капитале юридических лиц Республики Казахстан, а также предоставления займов казахстанскому юридическому лицу, в отношении которого иностранный инвестор мог бы принимать определяющие решения.
Это означает, что сегодня не все инвестиции, осуществляемые по контрактам на недропользование, подпадают под понятие иностранных инвестиций, а лишь те, которые были осуществлены по контрактам, заключенным до вступления в силу упомянутых изменений. Следовательно, только споры, вытекающие из контрактов на недропользование, заключенных до вступления в силу указанных изменений в Закон «Об иностранных инвестициях», могут быть признаны инвестиционными.
Понятие инвестиций в международных договорах
Следует учитывать, что ряд международных договоров содержит более широкое понятие инвестиций. Так, статья 1 (6) Договора к Энергетической хартии2 определяет в качестве инвестиций все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором, а также включают, наряду с другими правами, «любое право, предоставленное в соответствии с законом Договаривающегося государства или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую Хозяйственную Деятельность в Энергетическом Секторе». Аналогичный подход содержится в двусторонних соглашениях Казахстана о поощрении и взаимной защите инвестиций.3
2 Договор к Энергетической Хартии от 17 декабря 1994 г.
3 См., например, Договор между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 19 мая 1992 г. (ст. I); Договор между Республикой Казахстан и Федеративной Республикой Германией о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 22 сентября 1992 г. (ст. I).
Учитывая положение Конституции о приоритете ратифицированных международных договоров над внутренним законодательством, положения указанных международных договоров позволяют отнести инвестиции, осуществляемые на основании контрактов на недропользование, к иностранным инвестициям независимо от положений Закона «Об иностранных инвестициях». Однако неясно, можно ли отнести к таким инвестиционным спорам режим разрешения споров, предусмотренных этим законом.
Право сторон инвестиционного спора на передачу спора в арбитраж
Из статьи 27 Закона «Об иностранных инвестициях» следует, что стороны инвестиционного спора вправе обратиться в арбитраж на основании соглашения, предусмотренного в контракте, или любом ином соглашении между сторонами («арбитражное соглашение»). Арбитражное соглашение должно исключать юрисдикцию государственного суда. Поскольку действующее законодательство не содержит норм, четко разграничивающих компетенцию арбитража и судов общей юрисдикции, государственные суды нередко превышают свои полномочия и принимают к своему рассмотрению споры, несмотря на наличие арбитражного соглашения.4
4 Например, Верховный суд РК принял иск Kazakhstan Minerals Resources Group к Trans World Group к рассмотрению, несмотря на соглашение сторон об арбитражном рассмотрении дела. См. Гражданское законодательство РК: Статьи, комментарии, практика. Вып. 7, Алматы, 1999.
Положение об исключительной компетенции арбитражного суда не должно исключать возможность оказания судебной помощи участникам арбитража в определенных случаях (например при принятии мер к сохранению имущества ответчика и т.д.). Однако действующее законодательство не содержит каких-либо норм на этот счет.
Согласие сторон на передачу инвестиционного спора в арбитражные органы, перечисленные в Законе «Об иностранных инвестициях»
Согласие инвестора. Особенностью Закона «Об иностранных инвестициях» по поводу разрешения инвестиционных споров является то, что закон определяет ряд арбитражных органов, в которые стороны могут передать инвестиционный спор только с письменного согласия инвестора. Такая передача возможна, если спор не был разрешен путем переговоров в течение трех месяцев с даты письменного обращения любой из сторон к другой стороне.
На наш взгляд, текст закона не дает четкого ответа на вопрос: может ли инвестор воспользоваться своим правом на обращение в один из перечисленных законом арбитражных органов, если между ним и государством уже существует соглашение о передаче спора в какой-то определенный арбитражный орган. Одним словом, неясно, может ли иностранный инвестор воспользоваться процедурой разрешения споров, установленной статьей 27 указанного закона, вопреки той процедуре, которая уже оговорена между ним и государством.
По нашему мнению, наиболее точным толкованием текста закона было бы признание данного права инвестора только в случае отсутствия арбитражного соглашения.
Согласие государства. В случае инициирования инвестором разбирательства в одном из указанных арбитражных органов согласие Республики Казахстан предполагается полученным.5 Надо отметить, что заранее выраженное согласие государства на передачу спора в арбитраж приходит в противоречие с одним из основных принципов международного арбитража о необходимости письменного арбитражного соглашения между участниками спора. Данное требование содержится, например, в статье II Нью-Йоркской конвенции,6 в правилах ведущих международных арбитражных институтов. Это означает, что арбитражные суды могут не принять спор к рассмотрению только на основании положения Закона «Об иностранных инвестициях», если не будет представлено прямо выраженное согласие государства на рассмотрение спора данным арбитражем.
5 Аналогичные положения о возможности арбитражного рассмотрения спора с письменного согласия инвестора и заранее выраженного согласия государства на такое рассмотрение содержатся в Договоре к Энергетической хартии (ст. 26), ряде двусторонних инвестиционных соглашениях (например в статье VI Договора между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений). Однако право инвестора на обращение в один из предусмотренных договорами арбитражных органов является альтернативным, то есть это право может быть реализовано и при наличии арбитражного соглашения.
6 Нью-Йоркская конвенция «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» 1958 г.
Данное условие может быть применено при передаче спора в Центр рассмотрения инвестиционных споров, учрежденный в соответствии с Вашингтонской конвенцией.7 Хотя статья 25 (1) конвенции предусматривает необходимость письменного согласия сторон на передачу спора в Центр, практика рассмотрения споров Центром показывает, что соответствующие положения внутреннего законодательства или двусторонних международных соглашений признаются в качестве согласия государства на рассмотрение спора Центром.8
7 Вашингтонская конвенция. «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами других государств» 1965 г.
8 В деле по иску компаний South Pacific Properties (Middle East) Ltd. и South Pacific Properties Ltd. (Hong Kong) против Арабской Республики Египет (ARB/84/3) арбитражный трибунал определил, что положение египетского закона об иностранных инвестициях 1974 г. представляет собой согласие с юрисдикцией Центра. Истец со своей стороны выразил свое согласие, направив письмо в Министерство туризма до того, как начать арбитражный процесс. В деле по иску компании Asian Agricultural products Ltd (AAPL) против Республики Шри Ланка (ARB/87/3) истец, гонконгская компания, установил юрисдикцию Центра на основании согласия Шри Ланки, выраженного в статье 8 (1) двустороннего договора между Великобританией и Шри Ланкой о защите инвестиций. Юрисдикция Центра не была оспорена ответчиком. Yearbook Commercial Arbitration XVIII (1993). С.643-644.
Понятие инвестиционного спора но новому закону об инвестициях9
9 Проект на 1 ноября 2001 г.
Проект нового Закона «Об инвестициях» («новый закон») также содержит понятие инвестиционного спора, определяя его как «спор, вытекающий из договорных обязательств между инвестором и государственным органом в связи с инвестиционной деятельностью инвестора, за исключением споров, связанных с действиями инвесторов, нарушающими законодательство Республики Казахстан». Данная категория споров разрешается в соответствии с международными договорами Республики Казахстан как в судах Республики Казахстан, так и в международном арбитраже по соглашению сторон.
На наш взгляд, определение инвестиционного спора в новом законе является неудачным и ухудшает положение инвесторов по сравнению с действующим пока законом «Об иностранных инвестициях». Во-первых, из категории инвестиционных споров исключены споры, которые следуют из внедоговорных отношений между государством (его уполномоченным органом) и инвестором. Это означает, что такие внедоговорные споры могут рассматриваться только в государственных судах, в то время как действующий Закон «Об иностранных инвестициях» позволяет передать их в международный арбитраж, применив правила статьи 27 закона о возможности такой передачи даже при отсутствии согласия государства. Во-вторых, совершенно очевидно, что наличие любого спора можно обосновывать нарушением законодательства одной из сторон спора, и, таким образом, новое определение инвестиционного спора повышает риск передачи споров между государством и инвестором в казахстанские суды, поскольку основанием такой передачи может послужить обвинение государством инвестора в нарушении законодательства.
II. Исключительная юрисдикция казахстанских судов
Право инвесторов на обращение в арбитраж было ограничено в связи с принятием 13 июля 1999 г. нового Гражданского процессуального кодекса РК (ГПК), установившего исключительную компетенцию казахстанских судов по спорам, связанным с определением прав на недвижимое имущество (статья 417 (1)). Очевидно, что осуществление инвесторами прав, следующих из контрактов на недропользование, может повлечь споры и в отношении прав на недвижимость (например спора о признании прав на земельные участки над недрами; на сооружения, построенные на участках над недрами и т.д.). В этом случае норма ГПК об исключительной компетенции казахстанских судов в отношении прав на недвижимость приходит в противоречие со статьей 27 (2) Закона «Об иностранных инвестициях», предусматривающей передачу инвестиционного спора только при согласии инвестора.
Согласно Закону «О нормативных правовых актах»10 при наличии противоречий между нормами актов одного уровня действуют нормы акта, принятого позднее. ГПК и Закон «Об иностранных инвестициях» отнесены Законом «О нормативных правовых актах» к актам одного уровня. Поскольку норма ГПК об исключительной компетенции казахстанских судов была принята позднее, чем нормы Закона «Об иностранных инвестициях» об инвестиционных спорах, то положение об исключительной компетенции казахстанских судов применяется и к инвестиционным спорам. Это означает, что споры, вытекающие из одного и того же контракта, могут рассматриваться и арбитражем, и государственным судом в зависимости от предмета спора. Такая ситуация, конечно, не может быть признана удовлетворительной и должна быть решена на законодательном уровне.
10 Закон Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» от 24 марта 1998 г.
Понятно, что в силу гарантий статьи 6 Закона «Об иностранных инвестициях» о стабильности законодательства норма ГПК об исключительной компетенции казахстанских судов не должна относиться к спорам по контрактам, заключенным до введения в действие нового ГПК.
Кроме того, при решении вопроса об исключительной компетенции казахстанских судов надо учитывать положения международных договоров. Если инвестиционные споры, связанные с определением прав на недвижимое имущество, подпадают под действие международных договоров, обеспечивающих рассмотрение инвестиционных споров арбитражем, то норма ГПК об исключительной компетенции не должна к ним применяться.
III. Исполнение решения международного арбитража
Главной правовой базой для исполнения решений международных арбитражных судов в Казахстане является Нью-Йоркская конвенция. Однако механизм исполнения решений международного арбитража на внутригосударственном уровне четко не определен.11 Более того, принятие нового ГПК резко ухудшило возможность исполнения арбитражных решений на территории Казахстана.12 Некоторая ясность в данный вопрос внесена Нормативным постановлением Верховного суда Республики Казахстан № 14 «О судебной практике рассмотрения заявлений о принудительном исполнении решений третейских судов» от 19 октября 2001 г.
11 Данный факт был признан в постановлении Конституционного совета Республики Казахстан от 16 февраля 2000 г. №1/2, в котором отмечена необходимость устранения пробела в праве по данному вопросу.
12 Подробный анализ по данному вопросу см.: Ю.Г.Басин. Исполнение судебных и арбитражный решений по коммерческим спорам в Казахстане. Сборник Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи, комментарии, практика. Вып. 10. Алматы, 2001. М.К.Сулейменов, Ю.Г.Басин. Быть или не быть третейскому суду в Казахстане? - Юридическая газета. № 34, 25 июля 2001 г.
Разграничение между решением международного и внутреннего арбитража
Закон «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей»13 упоминает исполнение международных и иностранных арбитражных решений, но не поясняет разницу между ними. Нью-Йоркская конвенция (статья I), в свою очередь, предусматривает, что ее действие распространяется не только на иностранные арбитражные решения, но и на те решения, которые не признаются внутренними в государстве, где испрашивается их признание и исполнение. Основным критерием для разграничения между иностранным и внутренним арбитражным решением конвенция признает место вынесения решения. К сожалению, казахстанское законодательство не предусматривает случаев, при которых арбитражные решения, вынесенные на территории Казахстана, могли бы признаваться международными.
13 Закон Республики Казахстан «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» от 30 июня 1998 г.
Неудовлетворительность данного подхода заключается в том, что любое арбитражное решение, вынесенное на территории Казахстана даже в соответствии с правилами какого-либо международного арбитражного института в отношении спора иностранного инвестора, признаются решениями внутреннего арбитража и, таким образом, не подпадают под действие Нью-Йоркской конвенции. Тем более не могут применяться положения конвенции к решениям казахстанских арбитражных судов, если даже в спор вовлечены субъекты различных государств. Такое положение, конечно, не может способствовать развитию международного арбитража в Казахстане.
В международной практике разграничение между международным и внутренним арбитражными решениями проводится, как правило, по двум критериям: по международному характеру спора либо по национальной принадлежности сторон. Так, международным, по сути, может признаваться спор даже между субъектами одного и того же государства, если предмет спора выходит за рамки одной юрисдикции (например во внешнеторговых контрактах). Второй признак относится к спорам, в которых участники являются субъектами различных государств либо осуществляют свою деятельность в различных государствах.14 Остается надеяться, что казахстанское законодательство воспримет аналогичный подход.
14 Комбинированный подход избран в Модельном Законе UNCITRAL «О международном коммерческом арбитраже» 1985 г. (ст. 1).
Порядок исполнения решения международного арбитража
Из постановления Верховного суда № 14 следует, что нормативной базой для исполнения международных арбитражных решений в Казахстане являются Нью-Йоркская Конвенция, ГПК, Типовое положение о третейском суде для разрешения экономических споров,15 постановление пленума Высшего арбитражного суда Республики Казахстан от 4 августа 1995 г. № 3 «Об исполнении арбитражных решений».16 Порядок исполнения арбитражных решений можно примерно изложить следующим образом.
15 Утверждено постановлением Кабинета Министров РК от 4 мая 1993 г. № 356.
16 Подтверждение данной позиции, см., например: Б.А.Ахмедов, судья Верховного суда РК: Об исполнении решений арбитражных судов иностранных государств в РК. Предприниматель и право. № 9 (46), 1996.
Компетентный суд. Вопрос о принудительном исполнении иностранного арбитражного решения рассматривается по заявлению о принудительном исполнении арбитражного решения в районные и приравненные к ним суды по месту жительства (нахождения) должника, а если должник не имеет места жительства в Казахстане или его место нахождения неизвестно, то по месту нахождения имущества.
Документы. В компетентный суд представляются:
1. Заявление о принудительном исполнении решения иностранного арбитражного суда, содержащее следующие сведения:
• наименование взыскателя, а также его представителя, если ходатайство подается представителем с указанием постоянного или временного местонахождения;
• наименование должника и указание его постоянного или временного местонахождения;
• просьба взыскателя о разрешении принудительного исполнения; в том случае, если решение уже ранее исполнялось, - в какой части или с какого времени требуется исполнение решения.
2. Должным образом заверенное подлинное арбитражное решение или должным образом заверенную копию такового.
3. Подлинное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникающие между ними в связи с каким-нибудь договором или иным правонарушением.
Кроме того, взыскатель должен представить документ, из которого следует, что сторона, против которой вынесено решение и которая не приняла участие в процессе, была своевременно и в надлежащей форме извещена о рассмотрении дела и что ее неявка в арбитражное разбирательство вызвана уважительными причинами, о которых арбитражный суд был уведомлен до вынесения решения. Суд также вправе затребовать доказательство того, что процедура формирования состава арбитражного суда и рассмотрения спора была соблюдена.
Следует помнить, что если указанные документы изложены не на официальном или государственном языке Казахстана, то сторона, которая просит о признании и приведении в исполнение этого решения, предоставляет заверенный перевод этих документов на русском или казахском языках.
На основании данных документов суд выдает исполнительный лист, который предоставляется для исполнения судебному исполнителю.
IV. Заключение
Законодательство об иностранных инвестициях, а также международные соглашения в сфере инвестиций создают определенные гарантии при обращении инвесторов в международный арбитраж. Тем не менее в Казахстане прослеживается тенденция принятия норм, ограничивающих это право инвесторов. Примером таких норм может служить сужение понятия инвестиций, введение правила об исключительной юрисдикции казахстанских государственных судов по вопросам, связанным с правами на недвижимость.
На эффективное решение споров в арбитражном порядке также негативно влияет отсутствие специального закона по международному арбитражу, в котором были бы решены вопросы разграничения компетенции прав государственных и арбитражных судов, исполнение арбитражных решений и многие другие вопросы. Практикующие юристы и юристы-исследователи единодушны в том, что назрела необходимость принятия в Казахстане специального закона по международному арбитражу.17
17 См.: Правовая неурегулированность деятельности третейских судов не позволяет им развиваться в Казахстане. Панорама. № 10, 16 марта 2001 г.; Сб. Третейский суд: законодательство, теория и практика. Алматы, 2000 г.
Список статей
СЭЗ «Астана – новый город»: будущее столицы слагается сегодня Берлик Ережепов
Горно-металлургический комплекс Казахстана в 1997-2000 гг. Редакционный обзор
Европейский банк реконструкции и развития стремится быть катализатором реформ в горнодобывающей отрасли Казахстана Сюзан Габори
Комментарии к проекту закона «Об инвестициях» Айгуль Кенжебаева
О проекте закона «Об инвестициях» Бану Бабаева
Передача споров иностранных инвесторов по контрактам на недропользование в международный арбитраж Раушан Жазыкбаева