USD/KZT 352.54 
EUR/KZT 415.15 
 KAZAKHSTAN №1, 2003 год
 Краткий обзор казахстанского закона об инвестициях
АРХИВ
Краткий обзор казахстанского закона об инвестициях
 
Эндрю Гриффин, юрист специализирующийся в вопросах энергетики и коммерции в Казахстане, России и Польше*
Карен Острандер-Круг, заместитель исполнительного директора Denton Wilde Sapte
 
* Эндрю Гриффин представлял интересы иностранных инвесторов в рабочей группе Мажилиса Парламента РК, разрабатывавщей Закон “Об инвестициях”.
 
8 января 2003 года в Казахстане был принят Закон “Об инвестициях”1. Он в явной форме отменяет Закон “Об иностранных инвестициях”2, предоставлявший иностранным инвесторам многие из тех гарантий и средств защиты, которыми они пользовались, а также Закон “О государственной поддержке прямых инвестиций”3, предусматривавший стимулы для инвестиций в приоритетные секторы казахстанской экономики. Заменив закон об иностранных инвестициях и закон о прямых инвестициях, закон об инвестициях предполагает создание паритетных условий как для иностранных, так и для местных инвесторов. Во-первых, в нем излагаются основные принципы защиты инвестиций. Во-вторых, предусматриваются “инвестиционные преференции”, такие, как освобождение от уплаты некоторых видов налогов и частично таможенных пошлин, а также государственные натурные гранты для казахстанских юридических лиц, инвестирующих в “приоритетные виды деятельности”. При этом перечень таких видов деятельности устанавливается Правительством Казахстана и, как правило, не включает в себя нефтяные проекты. Настоящая статья прежде всего рассматривает вопрос о средствах защиты инвестиций, которые предусмотрены новым законом.
1. Закон “Об инвестициях” от 8 января 2003 года
2. Закон Республики Казахстан “Об иностранных инвестициях” от 27 декабря 1994 года.
3. Закон Республики Казахстан “О государственной поддержке прямых инвестиций” от 28 февраля 1997 года в редакции от 2 августа 1999 года.
 
Применение Закона “Об инвестициях”
 
Закон об инвестициях определяет термин “инвестиции” как:
Все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица, или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности.
 
Такое определение означает, что только вложения в уставный капитал компании или увеличение фиксированных активов рассматриваются как инвестиция. Хотя это, возможно, охватывает почти все формы инвестирования, некоторые инвесторы могут обнаружить, что их деятельность, согласно данному определению, не квалифицируется как “инвестиции”. Инвестиции в нефтяные операции и инфраструктуру практически всегда предполагают вклады в уставный капитал и/или увеличение фиксированных активов, используемых в предпринимательской деятельности и, следовательно, будут считаться инвестициями в сответствии с законом об инвестициях.
 
Термин “инвестор” определен как физическое или юридическое лицо, осуществляющее инвестиции в Республике Казахстан. Это имеет важное значение, поскольку означает, что защита, предусмотренная законом об инвестициях, распространяется как на казахстанские, так и неказахстанские юридические и физические лица, осуществляющие инвестирование.
 
Однако встает вопрос, применяется ли закон об инвестициях ко всем “инвестициям” в Казахстане. Эта неясность возникает из-за статьи 2.3, которая гласит:
К отношениям, возникающим при осуществлении инвестиций и относящимся к сфере действия иных законодательных актов Республики Казахстан, положения настоящего Закона не применяются, за исключением случаев, предусмотренных такими законодательными актами.
 
Значение данного положения, в особенности слова “относящимся к сфере действия иных законодательных актов”, представляются неясными. Хотя это положение, скорее всего, будет толковаться в узком смысле, чтобы отдавать предпочтение другим законодательным актам только в тех случаях, когда они специально регулируют определенные условия инвестирования, оно может иметь и более широкую интерпретацию. В таком случае можно будет возразить, что, например, нефтяные операции, которые специально регулируется Законом “О недрах”4 и Законом “О нефти”5, подпадают под сферу действия данных законов и, следовательно, выпадают из-под действия закона об инвестициях.
4. Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 27 января 1996 года “О недрах и недропользовании” в редакции от 11 августа 1999 года.
5. Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 28 июня 1995 года № 2350 “О нефти” в редакции от 11 августа 1999 года.
 
Стабильность контрактов
 
Закон об инвестициях содержит два стабилизирующих положения - статью 4.3 и статью 23. Последняя применяется только к контрактам, имеющим “инвестиционные преференции”, изложенные в Законе об инвестициях, и указывает на то, что льготы, предоставленные по таким контрактам, сохраняют свое действие до конца срока действия контракта. По аналогии статья 4.3 предусматривает, что казахстанские гарантии стабильности применяются к контрактам между государственными органами Казахстана и инвесторами, за исключением случаев, когда изменения в законодательстве касаются национальной безопасности, экологии, здравоохранения и нравственности, а также условий импорта, производства или реализации подакцизных товаров.
 
Беспокойство в отношении стабильности, предусматриваемой статьей 4.3, вызвано содержащейся в ней оговоркой, исключающей изменения в законодательстве “которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров”. Нефть является подакцизным товаром, и изменение в любом законе, регулирующем “импорт, производство и реализацию” такого товара, может толковаться как подпадающее под действие данной оговорки, и, таким образом, будет применимо к существующим контрактам на разведку или добычу нефти. Необходимо отметить, что положение о практически идентичных исключениях относительно подакцизных товаров содержалось и в законе об иностранных инвестициях. Однако нам не известен ни один случай, когда такое положение было бы использовано для изменения нефтяного контракта.
 
Кроме того, и закон о нефти, и закон о недрах содержат стабилизирующие положения с более узкими оговорками. Например, статья 57 закона о нефти гласит:
Подрядчику гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Изменение и дополнение законодательства, ухудшающие положение Подрядчика, не применяются к Контрактам, заключенным до таких изменений и дополнений.
Гарантии, установленные настоящей статьей, не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности в сфере экологической безопасности, а также здравоохранения.
 
В связи с принятием Закона “Об инвестициях” возникает еще один вопрос, который касается применения закона об иностранных инвестициях, в частности предоставленной в нем законодательной стабильности существующих контрактов. В законе об инвестициях ничего не сказано по этому поводу. Вероятно, стабилизирующие положения (например, положение, гарантирующее сохранение льготы после изменения законодательства) статьи 6 закона об иностранных инвестициях должны применяться к инвестициям, осуществленным на момент действия этого закона, включая гарантии в отношении отмены самого такого права. В этом случае инвесторы сохранили бы некоторые средства защиты, предоставленные законом об иностранных инвестициях. Однако непонятно, как, в конечном счете, это будет толковаться. Скорее всего, вопрос будет решаться отдельно по каждому конкретному случаю, в зависимости от конкретных обстоятельств и формулировки положений соответствующего контракта на недропользование.
 
Стабильность – это сложный юридический вопрос, который очень сильно зависит от обстоятельств каждого конкретного случая. Таким образом, инвесторам придется обращаться по данному вопросу за юридической консультацией.
 
Иные гарантии
 
Отмененный недавно Закон “Об иностранных инвестициях” содержал ряд гарантий, в т.ч. от изменений в законодательстве, от экспроприации и незаконных действий государственных органов и должностных лиц, а также гарантии того, что иностранный инвестор мог свободно использовать и вывозить свой доход и средства в твердой валюте после уплаты налогов. Несмотря на отмену Закона об иностранных инвестициях, ряд содержащихся в нем гарантий остаются прежними, поскольку они отражены в иных законодательных актах.
 
В целом законом об инвестициях предоставлены следующие гарантии: гарантия юридической защиты (включая описанную выше стабильность контрактов), гарантия права использовать по своему усмотрению доход, остающийся после уплаты налогов, и гарантии прав инвесторов на возмещение в случае национализации или реквизиции.
 
Юридическая защита
 
Инвестору предоставляется право на возмещение вреда, причиненного ему в результате издания государственными органами незаконных актов, или совершения незаконных действий (бездействия) должностными лицами государственных органов. Эта гарантия по существу совпадает с гарантией, предусмотренной в статье 922 Гражданского кодекса Казахстана, которая устанавливает ответственность государства при определенных обстоятельствах.
 
Использование доходов
 
Инвесторам гарантируется право использовать свои доходы, остающиеся после уплаты налогов и иных обязательных платежей. Гарантия использования своего дохода после уплаты налогов закреплена в валютном законодательстве Казахстана, которое в определенных случаях требует выдачи лицензии Национальным банком Казахстана. Что касается иностранных инвесторов, то валютное законодательство Казахстана разрешает свободный вывоз доходов. Более того, хотя закон об инвестициях не содержит каких-либо гарантий того, что доходы, остающиеся после уплаты налогов, не подлежат обязательной конвертации в национальную валюту, такое требование не предусмотрено действующим валютным законодательством Казахстана.
 
Национализация и реквизиция имущества
 
Гарантии возмещения в случае национализации или реквизиции имущества инвестора включают возмещение убытков в полном объеме в первом случае и выплату рыночной стоимости имущества во втором.
 
Принятый международный стандарт возмещения в случаях национализации состоит в том, что такое возмещение должно быть “незамедлительным, адекватным и эффективным”. Эта же норма была использована в законе об иностранных инвестициях. Более ограниченная норма, закрепленная в действующем законе об инвестициях, поднимает вопрос о том, включает ли “полный объем убытков”, например упущенную прибыль. Кроме того, в действующем законе не указано, что такое возмещение выплачивается незамедлительно. Этот недостаток формулировки может быть исправлен в контрактах. Некоторые иностранные инвесторы могут обнаружить, что существуют применимые международные договоры, предусматривающие незамедлительное возмещение в случае национализации.
 
Норма в отношении возмещения реквизированного имущества (например добытой нефти) предусматривает, что “имущество может быть реквизировано путем выплаты рыночной стоимости такого имущества. Рыночная стоимость имущества определяется в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан”. В принципе это хорошая формулировка, хотя на практике то, что стороны понимают под рыночной ценой, может не совпадать.
 
Разрешение споров и арбитраж
 
Одним из наиболее важных положений любого законодательства о защите инвестиций является положение о праве на урегулирование споров посредством иностранного арбитража. Статья 9 “Разрешение споров” закона об инвестициях содержит явное подтверждение, что по соглашению сторон инвестиционный спор может быть передан в международный арбитраж. Согласно определению, данному в законе об инвестициях, “инвестиционный спор” – это спор, вытекающий из договорных обязательств между инвестором и государственным органом Казахстана. Таким образом, указанное положение применяется только к спорам, непосредственно вытекающим из контрактов с Казахстаном, что, в отличие от закона об иностранных инвестициях, ограничивает применение иностранного арбитража спорами, непосредственно вытекающими из договорных обязательств. Отличие также состоит в том, что новое положение требует согласия сторон на международный арбитраж, в то время как в соответствии с законом об иностранных инвестициях согласие Республики Казахстан предполагалось по закону.
 
Согласно закону об инвестициях все иные споры (“споры, не относящиеся к инвестиционным”) “разрешаются в соответствии с законодательством Республики Казахстан”. Хотя формулировку положения можно истолковать как то, что споры, не относящиеся к инвестиционным, регулируются законодательством Казахстана, такое толкование кажется маловероятным, поскольку статья 1112 Гражданского кодекса Казахстана позволяет сторонам определять применимое право в отношении заключаемых ими контрактов, если это не запрещено законом. Более того, статья 1113 Гражданского кодекса закрепляет случаи, когда иностранное законодательство может регулировать сделку с участием казахстанского юридического или физического лица, даже если стороны не закрепили в явной форме выбор применимого права.
Хотя закон об инвестициях не содержит конкретного разрешения на применение иностранного арбитража в отношении споров, не относящихся к инвестиционным (как он делает это в отношении инвестиционных споров), это не должно ограничивать право стороны на выбор международного арбитража. Статья 25 Гражданского процессуального кодекса Казахстана разрешает сторонам передавать вопрос, который, в противном случае, относился бы к юрисдикции казахстанского суда, в “третейский суд” (т.е. в любой трибунал, не состоящий из государственных судебных органов), если это не запрещено законодательством Казахстана. Статья 249.5 указанного кодекса требует от казахстанского суда оставить заявление без рассмотрения в случаях, когда стороны заключили соглашение об урегулировании спора посредством третейского суда и от ответчика поступило ходатайство с возражением против разрешения дела в суде. Более того, Казахстан является стороной Нью-Йоркской конвенции о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. В соответствии с этим в апреле 2002 года Конституционный совет Казахстана издал постановление, подтверждающее действительность международного арбитража для урегулирования споров между сторонами в Казахстане.
 
Тем не менее разграничение, проведенное между инвестиционными спорами и спорами, не относящимися к инвестиционным, с точки зрения международного арбитража не может не привлекать к себе внимания инвесторов и юристов. Только реальная судебная практика покажет, являются ли инвестиционные споры по сравнению с другими, так сказать, “более равными” с точки зрения доступности международного арбитража как способа разрешения споров.
 
Заключение
 
Цель уравнивания положений иностранного и отечественного инвестора похвальна. Тем не менее существуют определенные моменты, при которых первые и вторые никогда не будут полностью равны. Наиболее очевидным, конечно, является относительное преимущество использования международного арбитража, что основано на предположении о том (и это применимо к любой юрисдикции), что “своя команда” всегда находится в преимущественном положении в судах своей территории. Некоторые гарантии, ранее явно предоставленные иностранным инвесторам, теперь доступны для всех, однако в ходе упомянутого процесса они оказались уменьшеными. И все же отмена закона об иностранных инвестициях не означает, что иностранные инвесторы утратили все ранее предоставленные им гарантии. Некоторые гарантии были уменьшены (что естественно, поскольку Казахстан прошел определенный этап своего развития и, соответственно, развивается его законодательство), некоторые гарантии содержатся в других актах законодательства Казахстана, таких, как существующее законодательство о нефти и валютное законодательство. Новый Закон “Об инвестициях” содержит некоторые неясности относительно предоставленных инвесторам прав, которые скорее всего потребуют судебного толкования и, возможно, изменений и дополнений.
 


Список статей
Недропользование в Казахстане: анализ и перспективы  Эльвира Джантуреева, Дмитрий Сидоренко 
Краткий обзор казахстанского закона об инвестициях  Эндрю Гриффин, Карен Острандер-Круг 
Налоговая нагрузка в Казахстане  Жанат Бердалина, Айгуль Мустапаева 
· 2017 MMG
· 2016 №1  №2  №3  №4  №5  №6
· 2015 №1  №2  №3  №4  №5  №6
· 2014 №1  №2  №3  №4  №5  №6
· 2013 №1  №2  №3  №4  №5  №6
· 2012 №1  №2  №3  №4  №5  №6
· 2011 №1  №2  №3  №4  №5  №6
· 2010 №1  №2  №3  №4  №5/6
· 2009 №1  №2  №3  №4  №5  №6
· 2008 №1  №2  №3  №4  №5/6
· 2007 №1  №2  №3  №4
· 2006 №1  №2  №3  №4
· 2005 №1  №2  №3  №4
· 2004 №1  №2  №3  №4
· 2003 №1  №2  №3  №4
· 2002 №1  №2  №3  №4
· 2001 №1/2  №3/4  №5/6
· 2000 №1  №2  №3





Rambler's
Top100
Rambler's Top100

  WMC     Baurzhan   Oil_Gas_ITE   Mediasystem