Проект закона о СРП на море: достоинства и недостатки
Данияр Тенелов, старший юрист Адвокатской конторы "Sayat Zholshy & Partners"
Анализ казахстанского законодательства в сфере недропользования показывает, что сегодня при заключении контрактов на недропользование приоритет, как правило, отдается соглашениям о разделе продукции. Например, Налоговый кодекс РК, вступивший в действие 1 января 2002 года, содержит целую главу, непосредственно посвященную налогообложению по СРП. Кроме того, согласно положениям Налогового кодекса, с 1 января 2004 года налоговая стабильность контрактов на недропользование предусмотрена только для соглашений о разделе продукции. Продолжением данной тенденции стало внесение на рассмотрение Мажилиса Парламента проекта закона "Осоглашениях о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море".1
1. Постановление Правительства Республики Казахстан от 16 сентября № 969.
В пояснительной записке Премьер-Министра РК к этому законопроекту говорится, что он направлен на дальнейшее совершенствование действующей законодательной базы, касающейся СРП, с учетом необходимости поступательной реализации Государственной программы освоения Казахстанского Сектора Каспийского моря (КСКМ).
Рассмотрев и проанализировав данный проект закона, мы, в свою очередь, хотели бы отметить ряд важных и проблемных, на наш взгляд, моментов.
Первое. Исходя из названия и статьи 1 законопроекта, можно сделать вывод, что он регулирует отношения, связанные с предоставлением права на проведение нефтяных операций в КСКМ и Аральском море при заключении, исполнении и прекращении СРП. Это значит, что дополнительные требования, устанавливаемые данным проектом закона, не будут законодательно распространяться на соглашения оразделе продукции на суше. Однако анализ его положений показывает, что они не носят чисто морской специфики и могут быть применимы к любым СРП. В этой связи непонятно, чем вызвано такое различие между СРП на море и на суше? Конечно, судя по последним данным, проекты на КСКМ являются очень перспективными и, возможно, из-за их инвестиционной привлекательности Правительство РК и выдвигает дополнительные требования. Однако законопроект распространяется и на казахстанский сектор Аральского моря, где прогнозы пока не такие радужные. Кроме того, и на суше располагаются или в дальнейшем могут быть обнаружены достаточно привлекательные месторождения. Таким образом, мы считаем, что действие данного законопроекта можно было бы распространить на все СРП, а не только на морские.
Второе. Пункт 2 статьи 2 законопроекта предусматривает, что в случае, если законами устанавливаются иные правила заключения, исполнения и прекращения СРП, чем предусмотрено данным законом, то будут применяться правила этого закона. Однако в соответствии с Законом РК "О нормативных правовых актах" законы, согласно иерархии, делятся на законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию, конституционные законы, кодексы и законы Республики Казахстан. Так как рассматриваемый законопроект имеет статус обычного закона, то это может означать, что законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию, конституционные законы и Кодексы РК, имеют перед ним приоритет, и пункт 2 статьи 2 нового законопроекта на них не распространяется. Следовательно, в нем должно быть четко отражено то, что он имеет приоритет только перед законами одного с ним уровня.
Третье. Пункт 1 статьи 3 законопроекта гласит, что во исполнение государственных программ, международных договорных и иных обязательств Республики Казахстан правительство утверждает перечень морских блоков (участков) в казахстанском секторе Каспийского и Аральского морей, которые подлежат выставлению на конкурс на условиях СРП. Вместе с тем Указ Президента РК "О недрах и недропользовании" (далее Указ "О недрах") предусматривает, что правительство ежегодно утверждает перечень Участков недр (Блоков), выставляемых на открытый и закрытый конкурс инвестиционных программ. Однако действующий Указявляется законом одного уровня c рассматриваемым законопроектом и, соответственно, данное положение на утверждение перечня морских блоков не распространяется. Хотя статья 8 нового законопроекта и предусматривает, что компетентный государственный орган ежегодно подготавливает и вносит на утверждение правительства перечень морских блоков (участков), выставляемых на конкурс на условиях СРП, однако вопрос о том, в какие сроки (ежегодно или с другой периодичностью) правительство будет утверждать данный перечень в рассматриваемом законопроекте, не урегулирован.
Четвертое. Пунктом 1 статьи 4 законопроекта предусматривается право Национальной компании на долевое участие в размере не менее 50% в качестве подрядчика во всех заключаемых Казахстаном СРП на море. Таким образом, мы переходим к широко распространенной в мире практике совместного недропользования с участием национальной компании. Однако такое участие является правом Национальной компании, а не обязанностью, то есть она может в них и не участвовать.
Пятое. Статья 4 регулирует вопросы ответственности участников консорциума, выступающего стороной в соглашении о разделе продукции. Согласно проекту закона участники консорциума имеют солидарные права и несут солидарные обязанности по СРП. На данный момент ответственность участников консорциума регулируется Гражданским кодексом РК, в соответствии с которым они несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с деятельностью консорциума, если иное не оговорено консорциальным соглашением. То есть участники консорциума могут предусмотреть самостоятельную ответственность по любым вопросам. Новый законопроект ограничивает это право самостоятельной ответственности только вопросами, связанными с разглашением информации, признанной конфиденциальной; несвоевременностью и неполнотой уплаты налогов и обязательных платежей с полученных участником доходов (включая трансфертное ценообразование), а также соблюдением правил налогового учета и процедур администрирования. По всем иным вопросам соглашения о разделе продукции участники должны нести солидарную ответственность, что снижает привлекательность такой организационной формы как консорциум.
Шестое. В статье 5 проекта закона впервые в казахстанском законодательстве дается определение СРП, что, как подчеркивается в пояснительной записке к законопроекту, является одним из важнейших нововведений. Мы согласны с такой оценкой, вместе с тем хотели бы отметить, что в законопроекте ничего не говорится о гражданско-правовой природе соглашения о разделе продукции, которое по гражданско-правовой классификации относится к договору подряда. Данное замечание связано с дискуссией, ведущейся в настоящее время в Казахстане и касающейся правовой природы контрактов на недропользование. Одни относят их к гражданско-правовым договорам, другие говорят об их ином, особом статусе. Такая разница в подходах имеет огромное как теоретическое, так и практическое значение. И хотя эта проблема ранее уже освещалась учеными и практикующими юристами, однако законопроект так и не внес ясности в данный вопрос. Более того, он, скорее, поддерживает противников гражданско-правовой природы контрактов на недропользование, что, несомненно, вызовет в будущем споры и разногласия.
Седьмое. Статья 6 законопроекта предусматривает уменьшение сроков недропользования для СРП на море, что объясняется их стратегической значимостью для Казахстана. Теперь срок действия соглашения будет устанавливаться сторонами в соответствии с законодательством РК, действующим на день заключения соглашения. Однако он не будет превышать 25 лет для работ по добыче, 35 лет – для работ по совмещенной разведке и добыче и 40 лет – при разработке месторождения с уникальными запасами. По истечении этих периодов может быть заключено новое соглашение о разделе продукции.
Восьмое. В законопроекте содержатся серьезные новшества, касающиеся конкурсов на получение права недропользования. Статья 12 предусматривает двухэтапную процедуру их проведения. В конкурсные условия включаются дополнительные обязательства, которые являются определяющими при выборе победителя. Устанавливается следующая приоритетность в части дополнительных обязательств на получение права недропользования на условиях СРП:
1.предложения в области высоких технологий, которые будут различаться по следующим направлениям и приоритетности: нефтехимия, производства по дальнейшей переработке продукции нефтехимии; производства, относящиеся или сопредельные с основной деятельностью в области разведки и добычи углеводородов; производства, касающиеся сервисных услуг, поставляемых недропользователю;
2.предложения по созданию и использованию новых и перерабатывающих производств, объектов магистральных и иных трубопроводов;
3.предложения по сооружению и совместному использованию инфраструктурных и иных объектов.
Комиссия по проведению конкурса при относительном равенстве содержания поступивших от участников конкурсных предложений по дополнительным обязательствам, указанным в пункте 5 настоящей статьи, вправе определить "короткий список" участников конкурса (не менее двух). В целях определения окончательного победителя комиссия вправе запросить от участников "короткого списка" дополнительные предложения или разъяснения, относящиеся к конкурсному предложению. Участники "короткого списка" вправе улучшить свои предложения в установленные конкурсной комиссией сроки. По результатам улучшенных конкурсных предложений комиссия определяет победителя конкурса и участника, предложение которого было признано наилучшим после предложения победителя.
На втором этапе комиссия, создаваемая компетентным органом по подготовке СРП, осуществляет переговоры с победителем конкурса по основным положениям проекта СРП, включая возможность улучшения ранее определенных единых критериев. Указанная комиссия создается в установленном порядке не позднее чем через месяц со дня объявления результатов конкурса, при этом СРП должно быть подписано не менее чем через год после создания этой комиссии.
Данные нововведения объясняются тем, что Казахстан в советский период развивался в основном как сельскохозяйственный и сырьевой придаток СССР. Явный перекос промышленности в сторону сырьевого сектора наблюдается и в настоящий момент, в то время как мировой опыт показывает неэффективность такого пути. Поэтому республика избрала стратегический курс на развитие перерабатывающей промышленности и высоких технологий. Положения законопроекта, о которых говорится выше, предусматривают именно такое направление развития в нефтяной и сопряженных с ней областях.
Вместе с тем необходимо отметить, что законопроект не дает критериев для определения "высоких" технологий, что в будущем может привести к спорам и разногласиям в этом вопросе.
Девятое. Статьи 23 и 24 устанавливают гарантии стабильности СРП и государственные гарантии недропользователям. При этом гарантии стабильности изложены здесь по-другому, чем в действующем сейчас Указе "О недрах", где говорится о неприменении к Контракту на недропользование изменений и дополнений в законодательстве, вступивших в силу после его заключения и ухудшающих положение недропользователя. В новом законопроекте в таких случаях предлагается вносить изменения в СРП, обеспечивающие подрядчику коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении законодательства, действовавшего на момент заключения соглашения. Однако, как показывает практика, недропользователи испытывают определенные затруднения при достижении первоначальных коммерческих результатов. Например, при изменениях в налоговом законодательстве, в связи с которыми исторические затраты не могли быть отнесены на вычеты по корпоративному подоходному налогу, Министерство финансов РК предлагало компенсировать данное изменение путем отмены уплаты исторических затрат и повышения ставки роялти. В то же время исторические затраты представляют собой твердо фиксированную сумму, а роялти состоит из двух переменных составляющих (количества добытой нефти и ее цены), поэтому в данном случае говорить об адекватной замене не приходится. Аналогичные проблемы возникают и по другим изменениям и дополнениям в законодательстве. Соответственно, мы считаем, что в законопроекте необходимо изложить гарантии стабильности так же, как и в Указе "О недрах".
Таким образом, несмотря на то что в рассмотренном законопроекте нашли свое отражение многие важные и существенные моменты соглашений о разделе продукции, в нем также присутствует достаточно много спорных и неясных положений. В случае его принятия в таком виде эти положения уже в ближайшем будущем могут повлечь серьезные споры и разногласия между недропользователями и Республикой Казахстан.
Мы надеемся, что данная статья вызовет к этой проблеме пристальный интерес со стороны недропользователей и законодателей, а более глубокий анализ нового законопроекта станет предпосылкой для его гармонизации и совершенствования.
Данияр Тенелов является старшим юристом адвокатской конторы «Sayat Zholshy & Partners». До того как в ноябре 2003 года присоединится к Sayat Zholshy & Partners, он работал ведущим юрисконсультом в транснациональной энергетической компании. Специализируется в нефтегазовом, корпоративном и налоговом праве. Член Казахстанской ассоциации юристов нефтегазовой отрасли.
Список статей
Национальный Банк Казахстана подводит итоги Анвар Сайденов
Нефтегазовый комплекс Казахстана: новые рубежи и новые приоритеты Редакционный обзор
"ЛУКОЙЛ Оверсиз": рекордный год работы в Казахстане Борис Зильберминц
ИМСТАЛЬКОН: наше слово не расходится с делом! Владимир Хорошилов
"Матрикс Агритех" – ваш партнер в агробизнесе Роберт Ашшеман
DHL: мы там где бизнес! Юрий Шевченко
Инвестиционный климат должен быть теплее Динмухамет Идрисов
Проект закона о СРП на море: достоинства и недостатки Данияр Тенелов
Командирование специалистов: как это работает в Республике Казахстан? Абай Шайкенов,Энтони Чони
Iteca: сезон 2005 года будет успешным Елена Кадацкая
Как успешно нанимать персонал Владимир Сидоренко
Ловушка для Александр Высоцкий
АДМИН пришел и в Казахстан Евгения Терюкова