Нефтяное законодательство: анализ изменений 2005 года
Сауле Ахметова, партнер, Юридическая фирма GRATA
Алмат Даумов, юрист, Юридическая фирма GRATA
Важнейшим фактором, позволившим Казахстану на заре своей независимости привлечь в экономику страны иностранный капитал, стало создание весьма лояльного к инвесторам законодательства. Заручились поддержкой государства и недропользователи. Вместе с тем в последнее время прослеживается тенденция ужесточения национального нефтяного законодательства. В дополнение к декабрьским изменениям 2004 года, которые до сих пор обсуждаются инвесторами, учеными и юристами-практиками, 14 октября 2005 года президентом страны был подписан закон, который внес новые, существенные изменения и дополнения в законодательство о недропользовании и проведении нефтяных операций1. Ниже мы попытаемся сделать сравнительный анализ нововведений и дать свои комментарии по этому поводу.
1. Закон Республики Казахстан от 14 октября 2005 года 79-III ЗРК "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан".
ИЗМЕНЕНИЯ В ЗАКОНЕ "О НЕФТИ"
Табл.1
Комментарий. По сути, указание в законодательстве на отдельный государственный орган по изучению и использованию недр – это решение проблемы, которая назревала с сентября 2004 года. После вступления в силу изменений в нефтяное законодательство в декабре 2004 года она перешла в практическую плоскость.
Дело в том, что в связи с запретом на сжигание газа в статье 30-5 Закона "О нефти" содержалась ссылка на согласование и разрешение уполномоченного органа по охране и использованию недр, в то время как эти функции в сентябре 2004 года были поделены между Министерством охраны окружающей среды (МООС) и Министерством энергетики и минеральных ресурсов (точнее – Комитетом геологии). Таким образом, с сентября 2004 года один орган ответственный и за охрану недр и за их рациональное использование по сути перестал существовать. Такое противоречие в законодательстве использовалось и до сих пор используется нефтяными компаниями как аргумент против действий территориальных подразделений Комитета геологии в связи с запретом на сжигание газа (кроме того, судебные органы принимают данный аргумент не в пользу государства, действуя в рамках закона).
Табл.2
Комментарий. Изменения и дополнения, внесенные в Закон "О нефти" 1 декабря 2004 года, предусматривали запрет сжигания попутного и природного газа при проведении нефтяных операций. В то же время недропользователи имели утвержденные государственными органами проекты разработки, рабочие программы, технологические схемы, программы утилизации природного газа, разрешения и лицензии на загрязнение окружающей среды, на выбросы и т.д. Технической документацией и условиями многих контрактов предусматривается нерентабельность полной или даже частичной утилизации. Более того, в процессе заключения Контрактов на недропользование в обязательном порядке проводятся экологическая, экономическая и налоговая экспертизы, изучаются технико-экономическое обоснование каждого проекта, все технические и экономические условия и показатели. При этом вся проектная документация проверяется самими же государственными органами, а по многим контрактам, предусматривающим полное или частичное сжигание газа, имеются положительные экспертизы. Таким образом, государство, однажды согласившись с контрактными условиями, теперь вносит изменения в законодательство и требует от недропользователей соблюдения новых положений, не изменяя соответствующим образом контрактных условий.
Незамедлительное выполнение требования государственных органов по полной утилизации попутного газа, предъявленное в январе–марте, оказалось невыполнимым. Технически невозможно остановить операции в морозную погоду, а по многим проектам необходимо проводить специальные мероприятия с целью обеспечения безопасности работ. Каждый проект предполагает соответствующий индивидуальный подход (на одних месторождениях очень высокое давление, на других требуется специальное оборудование, где-то очень суровые погодные условия и пр.). Процесс полной утилизации, без сомнения, должен быть постепенным. Прежде чем тратить на проект дополнительные средства, недропользователи, как правило, проводят экономическую и техническую оценку, рассматривают несколько вариантов утилизации, осуществляют поиск оборудования (при этом они "зажаты" необходимостью проводить тендеры по закупке товаров, работ и услуг), проводят сертификацию, получают необходимые разрешения (например на использование иностранного оборудования). Выполнение всего этого комплекса мероприятий требует значительного времени, что не было учтено при подготовке и принятии декабрьских изменений и дополнений в законодательство.
В результате на практике возникло множество вопросов и проблем, решить которые и были призваны положения рассматриваемого закона. В соответствии с ними к подрядчикам, осуществляющим нефтяные операции по контрактам на недропользование, запрет на сжигание попутного газа не применяется до завершения срока реализации программ его утилизации, если эти программы были утверждены (согласованы) в уполномоченном органе до 1 декабря 2004 года. На тех же подрядчиков, которые на 1 декабря 2004 года не располагали программами по утилизации попутного газа, запрет на его сжигание не распространяется при условии разработки и согласования в компетентном органе и в уполномоченном органе по охране окружающей среды указанной программы до 1 июля 2006 года.
Однако неясно, означает ли это, что программой утилизации может предусматриваться сжигание газа? Как отмечалось выше, условия добычи и экономика проекта – показатели индивидуальные, а потому не для всех проектов полная утилизация газа будет рентабельной и безопасной. Кроме того, как следует из последней части нового пункта 2-1 статьи 30-5 Закона «О нефти», для сжигания газа необходимо получить разрешение уполномоченного органа по изучению и использованию недр. Юридически данная норма может означать, что (i) с 8 декабря 2004 года по 18 октября 2005 года компании, осуществлявшие нефтяные операции, могли сжигать газ, так как новый пункт 2-1 статьи 30-5 закона о нефти может рассматриваться как смягчающая/устраняющая запрет норма, то есть имеющая обратную силу; и (ii) после 18 октября 2005 года нефтедобывающие компании обязаны получить разрешение на сжигание газа, действующее до разработки и утверждения программы утилизации (до 1 июля 2006 года), а возможно, и до срока внедрения утвержденной программы утилизации (сроки которой могут быть согласованы с государственными органами в утвержденных программах утилизации).
Табл.3
Комментарий. Следует отметить, что первая часть пункта 1 предусматривает дополнительные разрешительные процедуры при отчуждении учредителями юридического лица – недропользователя своих долей участия (пакета акций). Полагаем, что данное нововведение принято в целях реализации и в дополнение к положениям законодательства Казахстана о преимущественном праве государства на выкуп доли в нефтяном проекте.
Согласно статье 71 Закона "О недрах" государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями.
29 июля 2005 года правительство приняло Постановление № 789 "О создании межведомственной комиссии по вопросам приобретения государством отчуждаемых прав на недропользование (их части) и (или) долей участия (пакетов акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования. Постановлением утверждены положения о комиссии и ее состав.
Согласно пункту 4 Положения о комиссии ее основными задачами являются:
1)рассмотрение обращений недропользователей об отчуждении прав на недропользование (их части) по контрактам на недропользование;
2)рассмотрение обращений об отчуждении доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования;
3)выработка предложений о приобретении государством отчуждаемых прав на недропользование (их части) и (или) долей участия (пакетов акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования;
4)внесение в Правительство Республики Казахстан предложений о приобретении государством отчуждаемых прав на недропользование (их части) и (или) долей участия (пакетов акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, для принятия решения.
Особая роль в организации деятельности Комиссии отводится компетентному органу (МЭМР). Согласно пункту 7 постановления, МЭМР является рабочим органом Комиссии, осуществляющим организационно-техническое обеспечение ее работы. Таким образом, государство в настоящее время уже имеет законодательную базу для отслеживания и регулирования процесса отчуждения доли участия (пакета акций) в юридических лицах – недропользователях.
В дополнение к вышеизложенному положениями нового закона предусматривается получение согласия компетентного органа МЭМР на отчуждение доли участия (пакета акций) в юридическом лице – недропользователе (например 5 из 100%), что значительно бюрократизирует данный процесс и ограничивает право учредителя этого юридического лица по распоряжению принадлежащей ему частной собственностью. Более того, МЭМР, являясь участником и рабочим органом вышеуказанной комиссии, может учесть интересы государства и принять решение о реализации приоритетного права государства на выкуп доли участия (пакета акций) в юридическом лице – недропользователе.
Часть вторая новой редакции пункта 1 статьи 53 Закона "О нефти" предусматривает получение разрешения компетентного органа в отношении сделок с аффилированными лицами. Во-первых, согласно редакции статьи непонятно, о каких сделках идет речь, что может повлечь неоднозначное (различное) толкование данной нормы. Например, действие данной статьи можно будет распространить на любую сделку, совершенную между недропользователем, его дочерними компаниями и/или учредителями. Полагаем, что разработчики закона предусматривали и подразумевали под понятием "сделка" сделки по отчуждению доли участия (пакета акций) в юридическом лице – недропользователе.
Во-вторых, как уже было отмечено, данная норма не вносит какие-либо существенные законодательные рычаги защиты интересов Республики Казахстан, поскольку законодательная база по этому вопросу уже имеется.
В-третьих, эта норма может касаться и дочерних, и материнских компаний, деятельность которых никак не связана с недропользованием. Получается, что у государства могут быть интересы по отношению к предприятиям не-нефтяных отраслей.
ИЗМЕНЕНИЯ В ЗАКОНЕ О НЕДРАХ
Табл.4
Комментарий. Вышеизложенные понятия введены для реализации положений новой редакции части второй пункта 9-1 статьи 14 Закона «О недрах», согласно которой компетентный орган вправе отказать в выдаче разрешения на передачу права недропользования в случае, если передача права недропользования повлечет за собой несоблюдение требований по обеспечению национальной безопасности страны, в том числе в случае концентрации прав.
Во-первых, абстрактность и размытость понятий "концентрация прав в рамках контракта", "концентрация прав на проведение операций в области недропользования", "угроза экономическим интересам Республики Казахстан", "обеспечение национальной безопасности страны", возможно, станут основой для злоупотребления компетентным органом своими полномочиями и необоснованных отказов в передаче права недропользования.
Во-вторых, как указано выше, у государства имеется реальная возможность регулировать процесс отчуждения права недропользования, а также воспользоваться преимущественным правом на выкуп отчуждаемого права недропользования. Иными словами, применительно к данной ситуации в случае, если недропользователь решит передать право недропользования "не желаемому" инвестору, что создаст (способно создать) угрозу экономическим интересам и национальной безопасности страны, государство в соответствии с действующим законодательством вправе воспользоваться преимущественным правом покупки отчуждаемого права недропользования.
Табл.5
Комментарий. Следует отметить, что законодательством Казахстана предусмотрено положение о том, что основная организация может предоставить гарантию полного исполнения обязательств по контракту солидарно с дочерним юридическим лицом. В этой связи новые изменения и дополнения нецелесообразны, поскольку передача осуществляется не иному, третьему лицу, а дочерней организации. Иными словами не происходит "смены интересов" при передаче права недропользования.
В дополнение к вышеизложенному, согласно новой редакции статьи 14 Закона "О недрах" будет необходимо получить разрешение компетентного органа на передачу права недропользования, произошедшую в результате универсального правопреемства. Согласно статье 116 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 года (далее "ГК РК") под универсальным правопреемством понимается наследование и реорганизация юридического лица. Согласно статье 45 ГК РК реорганизация может производиться в форме слияния, присоединения, разделения, выделения и преобразования.
Для иллюстрации нецелесообразности принятого изменения можно привести следующий пример. Многие недропользователи имеют организационно-правовую форму юридического лица "закрытое акционерное общество" или "открытое акционерное общество". Последними изменениями и дополнениями в Закон РК от 13 мая 2003 года "Об акционерных обществах" предусмотрено, что общества, зарегистрированные до введения в действие изменений и дополнений от 8 мая 2005 года (то есть ОАО и ЗАО), обязаны в течение 3 лет внести соответствующие изменения в учредительные документы и привести размер уставного капитала в соответствие с законом либо провести реорганизацию общества.
На практике многие компании-недропользователи (ОАО, ЗАО) в целях соблюдения положений законодательства осуществляют реорганизацию в форме преобразования в товарищество с ограниченной ответственностью. Например, ЗАО "Мунай" реорганизовалось в ТОО "Мунай". В данном случае изменилась только организационно-правовая форма, и право недропользования перешло от ЗАО "Мунай" к ТОО "Мунай" в порядке универсального правопреемства. Положения же нового закона предусматривают необходимость в таких случаях получать разрешение компетентного органа на передачу права недропользования реорганизованному юридическому лицу.
Табл.6
Комментарий. За невыполнение положения законодательства о приоритетном праве государства предусмотрено право компетентного органа на расторжение контракта в одностороннем порядке. Так, статья 45-2 Закона "О недрах" дополнена пунктом 6, предусматривающим, что в случае невыполнения части третьей статьи 71 Закона о недрах компетентный орган вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке.
Следует отметить, что любое юридическое лицо – держатель доли или акции (вне зависимости от размера и количества) может оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения просто по факту владения акцией или долей в недропользователе. Например, согласно законодательству о товариществах с ограниченной ответственностью некоторые решения товарищества могут быть приняты только единогласным решением его участников. В таком случае лицо, обладающее даже 1% доли в уставном капитале ТОО-недропользователя, будет иметь возможность оказывать влияние на принимаемые им решения. Кроме того, государственными органами и инвестором может по-разному толковаться понятие "основная деятельность".
Вместе с тем закон не устраняет противоречия между положениями Закона "О недрах" и положениями ГК РК, которые появились еще с принятия изменений и дополнений в нефтяное законодательство от 1 декабря 2004 года. Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 80 ГК РК, участники ТОО пользуются преимущественным перед третьими лицами правом покупки доли или ее части. Аналогичное положение закреплено в Законе "О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью". Иными словами, положения Закона "О недрах" о приоритетном праве государства на приобретение доли в ТОО или ее части перед участниками ТОО противоречат нормам ГК РК. Согласно пункту 1 статьи 6 Закона "О нормативных правовых актах" от 24 марта 1998 года, при наличии противоречий в нормах нормативных актов разного уровня действуют нормы акта более высокого уровня (в нашем случае Гражданского Кодекса) либо государство должно внести в ГК соответствующие изменения. В связи с этим в случае, если компания, являющаяся соучредителем ТОО-недропользователя, пожелает продать свою долю в уставном капитале этого ТОО, преимущественным правом покупки будут обладать все же другие участники ТОО, а не государство.
Кроме того, нарушается также пункт 1 статьи 111 ГК РК, согласно которому государство участвует в гражданско-правовых отношениях на равных условиях с другими участниками таких отношений.
В случае, если контракт на недропользование заключен Консорциумом (объединением юридических лиц), то продажа кем-либо из участников консорциума своей доли в таком контракте (т.е. своей части права недропользования) должна подчиняться следующим правилам:
1) контракт на недропользование является общей долевой собственностью всех участников консорциума (пункт 2 статьи 230 ГК РК);
2) на такой контракт распространяются нормы ГК РК об общей долевой собственности (пункт 4 статьи 230 ГК РК);
3) каждый участник консорциума вправе по своему усмотрению продать, подарить, заложить свою долю в контракте на недропользование или иначе распорядиться ею только с соблюдением условий статьи 216 ГК РК (пункта 2 статьи 212 ГК РК);
4) при продаже (и ином способе распоряжения) доли участником консорциума в контракте на недропользование остальные участники консорциума имеют преимущественное право покупки (приобретения) продаваемой доли в контракте (пункт 1 статьи 216 ГК РК).
Таким образом, положения Закона "О недрах" о приоритетном праве государства на покупку доли участника консорциума перед другими участниками консорциума будут конкурировать с перечисленными положениями ГК РК. Соответственно в данном случае преимущественное право государства также не может быть применимо, поскольку Гражданский кодекс является нормативным правовым актом более высокого уровня, то есть имеет приоритет перед законами, включая и Закон "О недрах".
Список статей
Иностранные инвесторы – за вступление Казахстана в ВТО Редакционный обзор
Прорыв Казахстана в высшую лигу Валентина Ч. Кречмар
Решения SAP – бизнесу Казахстана Яков Коробко, Альнур Жетбаев
"Казаэронавигация" инвестирует в безопасность полетов Сергей Кульназаров
Обзор рынка офисной недвижимости Алматы Станислав Глазков
Нефтяное законодательство: анализ изменений 2005 года Сауле Ахметова, Алмат Даумов
Применение налоговых конвенций к налоговым спорам Жанар Касымбекова
Iteca вступает в новое десятилетие Юрий Бородихин
Мониторинг прессы как средство управления информацией Айгерим Байжуманова
Как выбрать правильный метод найма сотрудников Мартен Рунов
Происхождение брендов Эл Райс, Лора Райс