Кирилл Ратников, Партнер международной юридической фирмы Magisters (Москва – Астана), глава Практики ГЧП в СНГ, кандидат юридических наук, член Экспертного совета Государственной думы РФ
За последние пять лет моей работы по проектам государственно-частного партнерства (ГЧП) вначале в России, а затем в СНГ, стало ясно, что поправки в законодательство всегда разрабатываются в ходе диалога государства и частного сектора. Такие поправки носят, как правило, точечный характер и всегда напрямую связаны с практикой.
По опыту работы в экспертном совете Государственной думы РФ могу уверенно сказать, что большинство поправок идентифицируется в ходе переговорного процесса по первым концессионным проектам. Только на практике становится понятно, что и как надо изменить, чтобы проекты ГЧП заработали.
Вместе с коллегами нам выпала честь представлять победителя концессионного конкурса в области платных дорог в Республике Казахстан. Это значимый проект, стратегически важный для страны, и мы чувствуем большую ответственность за его успех. Следом за ним начнется новая волна успешных концессий.
Основываясь на практическом опыте работы по данному проекту, а также по ряду других успешных ГЧП проектов в России, которые удалось обеспечить привлеченными деньгами в этом непростом финансовом году, хотел бы, как эксперт, высказать несколько предложений. Повторюсь, в этой статье я высказываю исключительно свое собственное экспертное мнение.
Чтобы создать бум проектов ГЧП в Казахстане и привлечь к ним интерес международных компаний и банков, необходимо помочь «политической воле» и всемерной поддержке проектов ГЧП руководством страны. Для этого предлагается внести в законодательство нижеследующие точечные поправки, позволяющие создать более благоприятный климат для частных банков-кредиторов и международных финансовых институтов – Мирового банка, Международной финансовой корпорации, ЕБРР, Азиатского банка развития и других.
Список поправок может показаться довольно специализированным, но такова природа концессий. Для привлечения внешних, внебюджетных денег требуется создать нормы права, позволяющие удовлетворить минимальные требования банков-кредиторов. Для банков необходимо обеспечить благоприятную среду для долгосрочных инвестиций, сроком на 30 и более лет на новом для них рынке, защитить кредиторов от типичных для ГЧП проектов предпринимательских рисков.
Эксперты сходятся во мнении, что в любом проекте ГЧП банки-кредиторы потребуют следующих минимальных поправок в законодательство Казахстана.
1. Субординированный долг
Ожидается, что кредиторы будут настаивать на том, чтобы установить между ними предусмотренную в договорах приоритетность кредитования и очередность выплаты долга (субординированный долг), в том числе в случае банкротства компании-концессионера, являющейся получателем кредитов (далее – Проектная компания). Необходимо будет внести изменения в законодательство о банкротстве и в Гражданский кодекс, чтобы такие договорные обязательства беспрепятственно работали по праву Республики Казахстан.
2. Отсутствие необходимости проведения публичных торгов в отношении заложенного имущества
Кредиторы Проектной компании будут требовать предоставления права непосредственно перевести заложенные акции Проектной организации и другие заложенные активы (заложенное имущество) кредиторам или третьей стороне, указанной кредиторами, в случае невыполнения обязательств по кредитным договорам. Указанное право кредиторов возникает в результате обращения взыскания на залог, что является очень важным с точки зрения кредиторов. Весь процесс кредитования будет зависеть от природы залога, который они получают, и свободы действий, которую они имеют в процессе обращения взыскания на заложенное имущество.
В соответствии с действующим законодательством обращение взыскания на заложенное имущество возможно только путем продажи на публичных торгах. Чтобы привести законодательство в соответствие с международной практикой, кредиторам необходимо иметь право продать/отчуждать предмет залога любой третьей стороне, указанной ими без проведения публичных торгов. В России, например, чтобы удовлетворить указанное требование кредиторов, были внесены изменения в Гражданский кодекс и в законодательство о залоге, позволяющие кредиторам получить заложенные акции и имущество без проведения торгов.
В дополнение к вышеуказанному залогу, на международном уровне кредиторы также будут стремиться получить залог определенных прав по Договору концессии. Данные права могут касаться контроля над счетом, на который поступают средства от сбора платы за проезд, и прочее.
3. Замена концессионера/Права кредиторов по «вступлению в проект» (step-in)
Опыт успешных проектов ГЧП в СНГ показал, что кредиторы, скорее всего, потребуют предоставления права заменить Концессионера (Права кредиторов по «вступлению в проект»), и это требование должно быть реализовано кредитором без проведения повторного конкурса в отношении концессии.
Кредиторы могут высказать пожелание воспользоваться правом замены концессионера (права кредиторов по «вступлению в проект») как на уровне акционеров Проектной компании (Концессионер), так и на уровне самой Проектной компании.
Необходимо подчеркнуть, что вышеуказанные ожидания банков – типичное условие для ГЧП-проектов, которое можно связывать с международным опытом и устоявшейся практикой.
4. Подписание документов о финансировании
В законодательстве должно быть разрешено соответствующему министерству подписать от имени Республики Казахстан документы, связанные с финансированием, которые потребуют кредиторы.
Отметим также, что в результате такого подписания не должны возникать дополнительные финансовые обязательства правительства. Его цель – осуществление сотрудничества между сторонами, чтобы предоставить финансирование и залог. Дело в том, что на практике банки-кредиторы не являются стороной концессионного соглашения. С точки зрения юридической техники, для того чтобы «связать» их с основным концессионным соглашением и обязательствами по нему, государство в проектах ГЧП всегда является подписантом ряда финансовых соглашений, при этом на него не возлагаются финансовые обязательства по ним.
5. Порядок осуществления сбора платы за проезд
Одной из особенностей ГЧП проектов в области платных дорог, осуществляемых в 2010 году (включая новые проекты, которые, как ожидается, будут выставлены на конкурс), является то, что частичное возмещение стоимости построенного объекта происходит путем сбора с пользователей платы за проезд.
В связи с этим необходимо принять соответствующие законодательные акты, для того чтобы правительство могло установить и концессионер мог иметь возможность осуществлять сбор платы за проезд, а также регулярно пересматривать тарифы в соответствии с формулой, указанной в Договоре концессии.
Соответствующая формула нужна для того, чтобы учесть инфляционные и подобные объективные процессы. В случае неустановления тарифа на определенном по формуле уровне государство будет обязано возмещать Проектной компании разницу из бюджета.
Таково требование банков, которые заинтересованы в стабильном потоке денежных средств, генерируемых от использования дороги пользователями.
Можно сказать, что стабильность и своевременность зафиксированных денежных потоков для возврата кредитов – законное ожидание банков кредиторов в любом проекте, осуществляемом в рамках проектного финансирования.
6. Государственная приемка, временная эксплуатация и выплаты КИЗ
Согласно действующему законодательству, приемка Проекта Государственной приемочной комиссией производится только после 100% завершения Проекта, что является условием его последующей Государственной регистрации. Однако в таких больших проектах, как настоящий проект, дороги принимаются в эксплуатацию при условии их безопасности для пользователей и обоснованной готовности во всех отношениях.
Согласно действующей системе выплата КИЗ (компенсации инвестиционных затрат) может производиться только после удовлетворения следующим условиям:
·Приемка дороги Государственной приемочной комиссией.
·Регистрация дороги в собственность государства.
·Передача дороги в эксплуатацию Проектной компании после такой регистрации.
Для обеспечения начала поступления средств в Проектную компанию и чтобы Проектная компания могла обслуживать свою задолженность перед кредиторами без необоснованной просрочки, предложено следующее.
Несмотря на выявление Государственной приемочной комиссией незначительных незавершенных работ (указанных в Списке «Незначительных незавершенных работ»), дорога должна быть передана Концессионеру во временную эксплуатацию, при условии, что такая дорога является безопасной для пользователей и обоснованно готовой во всех отношениях. Сбор платы за проезд и первая выплата КИЗ должна производиться с момента начала временной эксплуатации, в то время как в четко установленный срок будут исправляться незначительные незавершенные работы.
Такая модель действует, например, для проектов ГЧП в Индии, Италии, Германии и других странах, при этом они реализуются весьма успешно.
7. Разъяснение относительно создания Проектных компаний Победителем тендера
Хотелось бы, чтобы законодательство признавало конкурсные заявки, поданные консорциумами, и предусматривало, в случае признания конкурсного предложения консорциума лучшим, возможность для консорциума создать Проектную компанию, которая будет стороной, подписывающей Концессионное Соглашение.
Такое правило есть в законодательстве многих стран мира – в конкурсе участвует консорциум, а затем, в случае победы в конкурсе, концессионное соглашение заключается с Проектной компанией, созданной всеми участниками консорциума в долях, указанных в конкурсном предложении (при этом владение в Проектной компании может осуществляться через промежуточную компанию – Холдинговую компанию).
8. Инфраструктурные облигации
Практика показывает, что рынок инфраструктурных облигаций пока еще мало открыт для инвесторов, включая пенсионные фонды, ввиду кризисных явлений в мировой экономике. Предлагается на данном этапе либо воздержаться от использования инфраструктурных облигаций, либо предусмотреть для защиты Проектной компании и кредиторов, в случае неразмещения таких облигаций, выкуп их государственным институтом, к примеру, одним из банков развития.
Убежден, что ГЧП-рынок Казахстана в ближайшее время станет самым привлекательным в СНГ. Многие из вышеперечисленных поправок можно сделать частью Новой финансовой инициативы. Однако очень важно, чтобы государство прислушалось к пожеланиям банков-кредиторов и частного сектора. Они не ожидают ничего необычного, их желания обусловлены международной сложившейся практикой тех стран, которым в области ГЧП сопутствовал успех.
Кирилл Ратников ведущий российский эксперт в области ГЧП в СНГ. Г-н Ратников занимает 1-е место в индивидуальном рейтинге Chambers Europe по России и обладает большим опытом в представлении интересов Правительства РФ и частного сектора в ряде масштабных ГЧП-проектов в России, Казахстане и Беларуси.
Его опыт включает консультирование по таким проектам, как постройка Богучанской ГЭС, модернизация аэропорта Пулково», строительство Орловского тоннеля, платной дороги Москва – Санкт-Петербург, объездной дороги вокруг Волгограда, ЦКАД, железнодорожных веток Чита и Кызыл-Курагино, а также по ряду других проектов на общую сумму более 50 млрд долларов США. Кроме того, среди проектов г-на Ратникова – представление интересов победителя тендера по реконструкции трассы Алматы – Хоргос в Казахстане стоимостью свыше 1 млрд долларов США, консультирование по вопросам строительства гидроэлектростанции в Беларуси, по нескольким проектам в области мусоропереработки, а также в ходе финансового закрытия платной трассы М-1 стоимостью 750 млн долларов США.
Конкурс на строительство автодороги Астана – Караганда планируется провести осенью 2010 года
Осенью 2010 года Министерство транспорта и коммуникаций Казахстана планирует провести конкурс на строительство четырехполосной автодороги Астана – Караганда. Об этом сообщил глава ведомства Абельгази Кусаинов после церемонии закладки камня на месте строительства авиазавода в Карагандинской области. «Мы в этом году осенью будем проводить тендер на концессионный проект. Думаю, что если он пройдет успешно, то в следующем году начнем строительство этой дороги… Этот вопрос должен решиться в октябре–ноябре», уточнил он.
На вопрос по поводу потенциальных инвесторов строительства автомагистрали министр ответил: «Это сложно сказать. Сегодня заявки получены. Как будет продвигаться дело, покажет время».
О планах строительства четырехполосной автодороги Астана – Караганда заявлено больше года назад. Договоренности об ускорении сроков реализации этого проекта были достигнуты в декабре прошлого года на совещании в акимате Карагандинской области с участием министра транспорта и коммуникаций, на котором обсуждались вопросы по развитию транспортной инфраструктуры региона. Тогда г-н Кусаинов говорил о планах провести конкурсные процедуры в первом полугодии 2010 года: «Вся необходимая соответствующая документация имеется. Министерством проводится активная работа по реализации на концессионной основе проекта реконструкции автодороги Астана – Караганда с четырехполосным движением, и 2010 год будет определяющим для начала строительных работ».